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06 de septiembre de 2013 | 17:00

La libertad de expresión y la Justicia. Su importancia para el Estado de Derecho

por Daniel Alberto Sabsay * para la edicion nro. 1000 de NoticiasJudiciales.INFO

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Dr. Daniel Alberto Sabsay

El Estado de Derecho surge en el transcurso del siglo XVIII, al calor de la pluma de los grandes pensadores del Iluminismo francés, a lo que se agrega el proceso institucional inglés. Sus raíces se nutren en el constitucionalismo que permite la inclusión de sus contenidos - principios y técnicas - en las leyes fundamentales que son sancionadas desde fines de dicho siglo en los Estados Unidos de América y en Francia, las que modificarían de manera colosal las pautas de convivencia en el interior de las comunidades políticamente organizadas.

Ahora bien, sin profundizar en la consideración del Estado de Derecho como fenómeno en sí mismo, ya que nos estaríamos alejando del tema escogido, simplemente queremos destacar aquellos elementos que se entroncan con nuestro objeto particular de análisis: la libertad de expresión. Es de la esencia del constitucionalismo la búsqueda de la limitación del poder de los gobernantes, sólo su concreción permite que impere la libertad o las libertades en plural. Es decir, que se les asegure a los gobernados el pleno goce y ejercicio de sus derechos fundamentales y que se perfeccione la calidad y la transparencia de los actos de gobierno.

He aquí la primera gran división del poder entre la esfera de los gobernados y aquella correspondiente a la órbita gubernamental. En este marco a este sector sólo le competen las facultades que le otorga la constitución. El control es la clave de bóveda para el logro de un sistema en el que imperen los postulados que el constituyente ha elaborado en la Ley Fundamental y así evitar los excesos en el ejercicio del poder.

La evolución del constitucionalismo se ha centrado en el logro de los mecanismos necesarios para permitir que el principio de imperio de la ley rija de manera efectiva. Y, que por lo tanto -tomando la feliz expresión vertida por Hamilton a poco de sancionada la constitución americana-, sea posible que gobiernen las instituciones y no los hombres. A esos efectos se han concebido diferentes herramientas, como son las garantías individuales, los órganos de fiscalización; todo ello en aras de conseguir que el Estado de Derecho fuese una realidad en los diferentes países que eligieron a la democracia como forma de gobierno y como estilo de vida.

Claro que si nos remontamos en el tiempo, el más antiguo y uno de los más efectivos instrumentos ha sido precisamente la libertad de expresión. Así lo entendieron los primeros constituyentes tanto en Francia como en los Estados Unidos. No por casualidad la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano expresa:

“La libre comunicación de ideas y opiniones es uno de los derechos más preciosos del hombre...”(art. 11).

“Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los poderes determinada, carece de constitución” (art. 16.).

Se trata de dos contenidos fundamentales para el Estado de Derecho que se encuentran íntimamente vinculados. Por una parte, la libertad de expresión entendida desde una concepción amplia, comprensiva del intercambio de información en los más variados ámbitos del conocimiento, de la cultura, de las ideas. Así será posible que se concrete lo previsto en el último artículo mencionado. La constitución de Filadelfia de 1787 no contenía una parte dogmática, puesto que se consideró que toda declaración de derechos por más amplia que fuese importaba de modo implícito la exclusión de aquellas libertades que no hubieran sido expresamente reconocidas. Sin embargo, pocos años después de que entrara en vigencia la nueva constitución y ante los temores que importaron para la libertad de expresión, la sanción de la Ley de Sedición (1798), se consideró necesario introducir el reconocimiento de esta libertad en el texto de la ley fundamental.

Es así  como la Primera enmienda estableció que “el Congreso no aprobará leyes... que restrinjan la libertad de expresión o de prensa,...” Esta fue la puerta de entrada para que por medio de sucesivas enmiendas se fuera completando el texto original de la constitución con un listado de los derechos fundamentales del hombre. Nos parece importante señalar que no es por casualidad que la llave hacia la apertura de este proceso fuese precisamente la protección de la prensa y de la información.

De ahí  en más todas las constituciones de los países democráticos le reservan un lugar de privilegio a la protección de esta libertad. Igualmente su resguardo surge de la letra de los tratados internacionales que vinculan internacional o regionalmente a los países. En el caso de América es de destacar su detallado tratamiento en el texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), instrumento que le dedica sus artículos 13 y 14, la que desde la reforma de 1994 tiene jerarquía constitucional.

Fiel a esta tradición, el constituyente argentino se refiere a la cuestión en los artículos 14 y 32 de nuestra ley fundamental. En el primero, enuncia la libertad de todos los habitantes “de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”; mientras que en el segundo, adopta casi textualmente el texto ya citado de la primera enmienda a la constitución estadounidense, al prohibirle al Congreso el dictado de “leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal”.

Desde el punto de vista del bien jurídico protegido, la libertad de expresión tiende a sustentar una serie de contenidos todos los cuales se relacionan, por un lado con la vigencia del sistema democrático en su conjunto. Por el otro, observando la cuestión desde la esfera individual, se aspira a apoyar el acceso a la instrucción, a la información, a los más variados intercambios entre los seres humanos en el campo del conocimiento. Por tanto, estamos frente a bienes de una elevadísima jerarquía, ya sea que se los valore a la luz del interés general o en función del interés individual. Además, en última instancia, ambas esferas están tan indisolublemente unidas en la búsqueda de la solidez del edificio del Estado de Derecho que resulta en los hechos muy difícil efectuar un análisis por separado.

No obstante lo antedicho, la historia constitucional y la realidad de nuestros días, muestran infinitos ejemplos de tentativas de establecer límites a la libertad de expresión con el objeto de imponer otros intereses. Se trata entonces de observar con cuidado, de qué bienes jurídicos se habla en cada caso y de ser atendibles los reclamos cuáles son las modalidades más adecuadas para la elaboración de un régimen jurídico. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha expresado al respecto en el caso S. Schmidt (OC/5/85), oportunidad en que consideró que no debía exigírseles a los periodistas la obtención de una licencia para poder ejercer su profesión, sostuvo que “cuando se restringe la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a recibir informaciones e ideas”. Luego agregó que “se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, esta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento, pero implica también un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno”.

La filosofía que subyace a esta posición podemos encontrarla en las palabras de Thomas Jefferson quien sostenía que “entre un gobierno sin prensa libre y una prensa sin gobierno, me inclinaría por esta última”. La libertad de expresión y de pensamiento es una de las bases fundamentales de sustentación de la democracia, no por casualidad se la ha considerado la “madre de todas las libertades”. Esta premisa adquiere un valor muy especial para las jóvenes democracias latinoamericanas que se encuentran en pleno proceso de consolidación del Estado de Derecho. En el marco de este tránsito ha sido precisamente el aporte de los medios de comunicación, en su afán por informar, uno de los instrumentos más valiosos de control del poder -sino el único en muchos casos-, frente a la debilidad que exhiben los órganos de fiscalización.

A la luz de esa primera consideración no podemos sino defender con énfasis la plena vigencia de la libertad expresiva desconfiando de todos los intentos que aún de buena fe tiendan a limitar su contenido. Sólo una comunidad de gobernados suficientemente esclarecidos y conscientes de los pormenores que subyacen detrás de las decisiones gubernamentales a tomar o ya tomadas, permite la participación eficaz que en la actualidad demanda la evolución del sistema democrático.

En razón de lo expresado no puede sino inquietarnos la situación por la que transitan los medios de expresión y los periodistas en la Argentina. La actitud agresiva de una administración que ha entendido que todo aquel que se le opone es un enemigo al que se debe eliminar ha redundado en un claro decrecimiento de los medios independientes y el copamiento de cerca del 80% del abanico total de medios. Semejante situación ha sido el producto de la amenaza, del copamiento, del “apriete”, de las campañas de desprestigio, todo lo cual ha permitido que se llegue a ese porcentaje gracias a la suma de los medios estatales y de los adquiridos por empresarios “amigos”. Frente a ello, la nueva ley de medios lejos de cumplir con los objetivos que se propuso, en realidad ha servido para acorralar a los medios que no son afines, en particular al “Grupo Clarín”. El aparato institucional que contempla dicha norma, integrado fundamentalmente por el AFSCA, convertido en una suerte de instrumento del Poder Ejecutivo, gracias a su composición que de modo aplastante proviene del oficialismo, como a la exorbitancia de sus facultades, muchas de las cuales constituyen claras formas de censura indirecta, no obstante su expresa prohibición en el art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica, conforma el canal perfecto para avanzar de manera desmedida y antidemocrática sobre los medios críticos.

Este panorama tan poco alentador provoca un quiebre en el sistema institucional en su conjunto. En efecto, la libertad de prensa tal como ha quedado definida permite que todos quienes comunican puedan expresarse con total libertad. La Justicia ha reaccionado de manera positiva frente a estos abusos y ha podido frenar algunos de ellos. Por ejemplo en materia de pauta oficial, a través de los casos “Río Negro” y “Perfil”, exigiendo que la publicidad oficial sea distribuida de manera razonable entre los diferentes medios. Claro que el Ejecutivo no cumple con lo que mandan estas sentencias. Por ello nos parece fundamental que los jueces puedan comunicarse con la sociedad y explicar sus decisiones. En la era de las comunicaciones nos parece superada la idea conforme la cual “el juez sólo habla a través de sus sentencias”. Es lógico que dadas las características de sus funciones se les impida a los magistrados prejuzgar como así también violar la confidencialidad de cierto tipo de actuaciones. Por el contrario, la difusión del modo más pedagógico posible de la razón de ser, los bienes jurídicos en juego, los valores, etc. que encierran necesariamente los fallos, debe contar con un claro desarrollo de parte de los  magistrados. No dudamos que de ese modo se contribuye al fortalecimiento de las instituciones democráticas. En este sentido queremos felicitar a “Noticias Judiciales”, por tratarse de un medio que a lo largo de 1000 ediciones se ha dedicado de manera neutral a dar a conocer la actividad de la Justicia. Es un placer poder festejar el aniversario de una publicación que con esfuerzo y valentía se ha abierto camino permitiendo la construcción de ciudadanía. Por todo ello le deseamos un futuro venturoso y que pueda seguir adelante.

* Profesor titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Director ejecutivo de la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN)