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15 de noviembre de 2012 | 17:00

Capacidad Jurídica y autonomía progresiva en Niños, Niñas y Adolescentes en el nuevo Código: Sobre el piso mínimo que exige la reforma

 Dra. Laura Musa  - Asesora General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -.

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Dra. Laura Musa

Capacidad Jurídica y autonomía progresiva en Niños, Niñas y Adolescentes en el nuevo Código: Sobre el piso mínimo que exige la reforma

Dra. Laura Musa  - Asesora General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -.

Ante la discusión que se está llevando a cabo con respecto a la reforma de los códigos civil y comercial es conveniente resaltar que en el articulado del proyecto se vislumbra una heterogeneidad con avances pero también retrocesos con respecto a la Convención de los Derechos del Niño - piso mínimo para garantizar los derechos humanos de la niñez y adolescencia -  y la ley nacional 26061 de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes.

En el nuevo paradigma de protección integral las personas menores de edad son consideradas sujetos de derechos y ya no objetos de protección o incapaces. En este sentido, es el concepto de autonomía el que debe primar y no una edad cronológica que fije a priori la capacidad/incapacidad para decidir sobre los actos en los que se verá involucrado el niño, niña o adolescente.

Por lo tanto, hay que resaltar que sería deseable por ejemplo que en el artículo 24 del proyecto se establezca que las personas menores de edad son capaces progresivamente para ejercer sus derechos, de este modo se los definiría por su capacidad.

Por otro lado, a lo largo del texto de reforma se vislumbra un criterio mixto entre capacidad progresiva según el discernimiento real del niño en el caso concreto y un sistema de presunciones de capacidad, establecidas a edades prefijadas.

Así por ejemplo, el proyecto establece los 13 años para consentir tratamientos médicos no invasivos pero para tratamientos invasivos establece la edad de 16 años.

Es decir para actos civiles trascendentes el límite parece no estar a los 13 años.

Por otra parte, en otras de sus disposiciones para actos de suma importancia, como consentir la adopción, se establece la edad de 10 años pero se es parte en el proceso adoptivo sólo si se tiene edad o grado de madurez.

En conclusión, de la redacción del proyecto no surge del todo claro cuando se aplica el criterio de discernimiento real.

Esta falta de claridad puede dar lugar a interpretar que por debajo de las edades de las presunciones legales, el niño puede demostrar que tiene un grado de comprensión suficiente.

No obstante, esta es solo una interpretación y hubiese sido deseable que se aclare en el sentido propuesto.

Asimismo, no parece acorde con el derecho constitucional de acceso a la justicia supeditar el ejercicio de un derecho a demostrar el grado de capacidad suficiente.

La Convención desde su aprobación por Naciones Unidas ha modificado el escenario, rompiendo antiguas distinciones entre niños y menores, criterios de un modelo tutelar y represivo que nuestra ley 26061 desterró al derogar la ley 10903.

En consecuencia, esta reforma es una oportunidad para obtener un Código que ratifique los derechos ya incorporados en nuestra normativa.