"Han desconocido en reiteradas oportunidades la necesaria intervención del Ministerio Público Tutelar”

Usurpaciones: La intervención del Ministerio Público Tutelar ante el fuero Penal, Contravencional y de Faltas en los casos en que se advierte la presencia de niñas, niños o adolescentes en un inmueble habitado por personas sindicadas como autoras del delito de usurpación

Algunos magistrados y representantes del Ministerio Público Fiscal han desconocido en reiteradas oportunidades la necesaria intervención del Ministerio Público Tutelar en los casos iniciados por la presunta usurpación de inmuebles habitados por personas menores de dieciocho años de edad, sin que se garantice de este modo el debido proceso legal. Esa circunstancia definió, entonces, las características y alcances de la intervención de este órgano del Ministerio Público, encargado de velar por el efectivo ejercicio de los derechos de niños/as y adolescentes.

De este modo, en todos los supuestos en que se tomó conocimiento de que personas menores de dieciocho años de edad se encontraban en la situación antes descripta, desde la Asesoría Tutelar de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas Nº 1, se procedió a requerir que, tal como lo impone el artículo 49, inc. 1º de la ley 1.903, se confiera oportunamente al representante del Ministerio Público Tutelar la posibilidad de emitir su dictamen, a fin de receptar acabadamente la opinión del niño o niña en el proceso y coadyuvar al resguardo de sus intereses ante cualquier decisión que pueda afectar sus derechos.

Ello se requiere con el objeto de dar adecuado cumplimiento al deber que el artículo 12.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño impone al Estado, éste es, el de oír al niño o niña y darle participación en los procesos judiciales en los que se ve involucrado, reconociendo, de ese modo, su legitimación sustancial y su derecho de acceder a la Justicia en defensa de sus derechos (artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

A su vez, en aquellos casos donde, habiendo afectación de derechos constitucionales de personas menores de dieciocho años de edad, se omitió la intervención del Ministerio Público Tutelar, esta institución promovió, en su resguardo, la declaración de nulidad de todos aquellos actos procesales que hayan sido llevados a cabo sin su debida participación.

Lamentablemente estos planteos no han sido reconocidos por todos los actores que intervienen en esta clase de procesos. Sin embargo y sin perjuicio de que las tres Salas de la Cámara de Apelaciones local han rechazado la necesaria intervención del Asesor Tutelar –lo que implica lesiones a los derechos constitucionales de las personas menores de dieciocho años de edad antes referidos-, magistrados y representantes del Ministerio Público Fiscal han propiciado la participación del Asesor y, por tanto, reconocido el derecho del niño o niña a ser oído y a acceder a la Justicia en defensa de sus derechos en concordancia con los estándares de derecho internacional de los derechos humanos.

En estos supuestos, la actuación del Ministerio Público Tutelar se dirige a velar por la correcta observancia de los derechos de las niñas, niños y adolescentes involucrados y, en especial, de su derecho constitucional a acceder a una vivienda digna (artículo 31, Constitución de la CABA). Por ello, en estas oportunidades, el Asesor Tutelar se encargó de impugnar todo requerimiento o bien la decisión que pretendía privar al niño de su vivienda, fundados en una norma inconstitucional (artículo 335, 4º párrafo, Código Procesal Penal de la Ciudad), solicitándose, en consecuencia, una declaración judicial en tal sentido.

Subsidiariamente, en estos supuestos, se llevó adelante el examen del cumplimiento de los requisitos de razonabilidad que la propia norma exige para la procedencia de la medida de restitución provisoria, así como otros que hacen a la observancia del debido proceso legal y el derecho de defensa –como, por ejemplo, la necesaria celebración del acto procesal previsto en el artículo 161 del Código Procesal Penal–, y, en consecuencia, de impugnar aquel requerimiento o resolución que disponía el allanamiento y desalojo por la fuerza pública de una vivienda habitada por niños sin que se vean verificados esos extremos.

Tanto el reconocimiento de la necesaria intervención del Ministerio Público Tutelar en procesos como el que nos ocupa, así como la constitucionalidad de la diligencia prevista en el artículo 335, 4º párrafo del Código Procesal Penal, se encuentran pendientes de resolución en el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Cabe destacar que, mediante Resolución conjunta con el Defensor General (. Res. DG Nº 210/09 y Res. AGT Nº 72/09), Dr. Mario Kestelboim, se solicitó al Fiscal General, Dr. Germán Garavano, que arbitre los medios necesarios para que el Ministerio Público a su cargo solicite oportunamente la intervención del Defensor y del Asesor.

A su vez, mediante el establecimiento de Criterios Generales de Actuación (Resolución AGT 153/09), la Asesora General Tutelar dispuso que los Asesores Tutelares ante el fuero Penal Contravencional y de Faltas deben intervenir en todas las actuaciones en las que se investiguen usurpaciones y se encuentren afectados derechos de niñas, niños y adolescentes y/o personas afectadas en su salud mental, conforme al artículo 49 inc. 1º de la ley 1.903.

Finalmente, sin perjuicio de la actuación jurisdiccional antes referida en atención al actual circuito de protección integral de derechos en la Ciudad, en todos los casos se procedió a dar intervención al Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, autoridad local de aplicación, con el objeto de que este órgano encargado de la promoción y articulación de políticas públicas para este colectivo de personas arbitre las medidas pertinentes a fin de hacer efectivos los derechos económicos y sociales de las personas menores de dieciocho años de edad afectadas.

En relación a esta cuestión, desde el plano legislativo, la Asesoría General Tutelar presentó un dictamen en la Comisión de Justicia de la Legislatura Porteña, en el marco de un proyecto de reforma presentado por el entonces Diputado de la Ciudad, Di Filippo, promoviendo la derogación del artículo 335 in fine el cual es utilizado como herramienta para desalojar inaudita parte y sin sentencia condenatoria.

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NoticiasJudiciales.INFO en su edición de ayer informó acerca de la denuncia presentada por el Dr. Mario Kestelboim contra la Fiscalía General de la Ciudad – Ministerio Público Fiscal encabezado por el Dr. Germán Garavano - ante la “reiterada” omisión del dar intervención a la defensa técnica en los procesos vinculados con la restitución de inmuebles – presuntamente usurpados -